- 위약금 약정이 없으면 채권자는 채무불이행으로 인한 손해를 입증해야함.

- 만약 채권자가 매수인이 돈을 낼 것을 가정하고 다른 부동산을 매수하였는데, 채무불이행으로 손해를 입은 경우 채무자가 그 특별한 사정을 사전에 인지했을때 배상의 책임이 있다고 민법상 규정

- 그렇다고 고무줄처럼 위약금액을 약정할 수 있는것은 아니며 과다한 경우 법원에서 감액 가능

- 즉 위약금 약정이 있으면 손해발생과 그 금액을 입증할 필요없이 예정된 배상액 청구가능, 채무자는 손해가 없고 적다 혹은 과다하다라는 사실을 주장할 수 없다

출처 : http://land.hankyung.com/board/view.php?id=_column_407_1&no=100&ch=land

부동산매매계약을 체결하면서 매도인이나 매수인이 위약금 약정 문제를 심각하게 생각하지 않고 공인중개사가 작성한 계약서에 서명·날인하는 경우가 많다. 그런데 위약금 약정은 계약을 체결함에 있어서 사실은 가장 고민을 해서 결정을 하여야 하는 것이다. 위약금 약정이 있는 경우와 없는 경우가 너무나 결과가 다르기 때문이다.

쉬운 예를 하나 들고자 한다. 갑은 그 소유의 주택을 10억원에 을에게 매도하고자 한다. 통상 계약금으로 계약당일인 5월 1일 10%인 1억원을 지급받았고, 중도금으로 5억원을 6월 1일에 지급하고, 나머지 잔금 4억원을 7월 1일에 지급하기로 계약을 하면서, 서로 위약금에 대해서는 별 말이 없이 계약서에 서명·날인 하였다. 그런데 매수인이 중도금을 제때에 지급하지 않고 있다. 그래서 매도인은 6월 15일까지 중도금을 지급하라고 최고하고, 만일 이를 어기면 매매계약을 해제하겠다고 내용증명을 보냈다. 그런데 매수인은 중도금을 지급하지 않았고, 그래서 매도인 갑은 6월 20일에 매매계약을 해제 하였고, 아울러 계약금으로 받은 1억원을 몰수하겠다고 매수인에게 통지하였다. 그러자 매수인은 펄쩍 뛰면서 위약금 약정이 없었으니 6월 21일 즉시 받은 1억원을 돌려 줄 것과 만일 돌려주지 않으면 지연이자까지 지불하여야 한다고 반발하고 있다. 과연 갑은 1억원을 몰수할 수 있을까?

정답은 1억원을 몰수하기는커녕 해제한 다음날로부터 이자까지 붙여 반환하여야 한다.

2010년 모 TV 프로그램은 황토팩에서 쇳가루가 검출됐다는 보도를 하였고, 이로 인하여 황토팩 생산회사는 200억원대의 매출손실을 입었다면서 KBS를 상대로 손해배상 청구소송을 제기하였다. 그러자 법원은 "황토팩에서 검출된 철 성분이 분쇄기가 마모돼 생긴 것이라는 잘못된 보도로 매출이 얼마나 줄었는지 단정할 수는 없지만 시청자에게 팩으로 쓰기 부적절하다는 인상을 주기에 충분하고 회사가 상당한 무형의 손해를 입었으므로 배상책임이 있다"고 하면서 1억원을 배상하라고 하였다. 200억원이나 되는 손해를 입었는데도 결과는 1억원만 인정된 것이다.

부동산 계약도 마찬가지다. 위 사안에서 매도인이 입은 손해를 매도인이 입증해야 하는데 도대체 무슨 손해를 입었다고 입증할까. 매우 어렵다. 예를 들어 부동산을 팔고 돈이 제때에 입금될 것을 가정하여 다른 부동산을 매수하였는데 매수인이 돈을 내지 않는 바람에 피해를 보았다고 하더라도 이는 소위 특별한 사정으로 인한 손해이므로 매수인이 그런 사정을 알았거나 알 수 있었어야 그나마 논의의 대상이 된다. 민법 제393조는 채무불이행으로 인한 손해배상은 통상의 손해를 그 한도로 하고, 특별한 사정으로 인한 손해는 채무자가 그 사정을 알았거나 알 수 있었을 때에 한하여 배상의 책임이 있다고 규정하고 있다.

바로 이런 손해입증의 곤란을 방지하기 위한 것이 바로 위약금 약정이다. 즉, 위약금 약정이 있으면 매도인이 손해를 입은 구체적인 액수를 입증하지 않아도 위약금 만큼에 해당하는 액수에 대해서는 손해배상 청구가 가능한 것이다. 민법은 위약금의 약정은 손해배상액의 예정으로 추정한다(제398조 제4항). 이러한 손해배상의 예정은 예정액이 부당히 과다한 경우에는 법원은 적당히 감액할 수 있다(제398조 제2항).

따라서 위 사안에서 양당사자가 어느 한쪽이 위약시에 계약금상당금액을 위약금으로 한다는 규정이 있다면, 매도인은 1억원을 반환하지 않아도 되지만, 그러한 약정이 없다면 매도인은 실제 손해액을 입증하지 못하면 1억원에 이자까지 붙여서 반환하여야 하는 것이다.

다시 설명하면, 손해배상의 예정(위약금 약정)시는 채무불이행이 있으면 채권자는 손해의 발생과 그 금액을 입증할 필요 없이 예정된 배상액을 청구할 수 있고, 채무자는 손해가 없거나 적다는 사실을 주장할 수 없고, 채권자도 손해가 많다고 하여 더 청구가 불가능하다는 점을 유의하여야 한다. 다만, 금액이 과다하면 법원이 감액하는 것은 가능하다.

이처럼 위약금 약정이 있고 없고는 결과에 큰 영향을 미친다. 위 사안에서 매도인은 불행하지만 매수인으로서는 위약금 약정을 하지 않아서 1억원을 돌려받을 수 있는 것이다. 그런데 이러한 위약금 약정을 당사자는 그 의미를 모르고 그저 중개사가 가져온 계약서에 싸인을 한다는 것이다. 이는 매우 잘못이다. 중개사도 위약금 약정의 의미를 설명하고 계약서를 작성하여야 올바른 업무처리인 것이다. 물론 당사자는 위약금 약정을 하지 말지를 스스로 결정하여야 하는 것이다. 위약금도 모르고 부동산 계약을 하지 마라는 말이 그래서 생긴 것이다.

위약금 말고 위약벌이 있다. 단어는 한 글자 차이지만 효력은 큰 차이가 난다. 위약벌의 약정은 채무의 이행을 확보하기 위하여 정해지는 것으로서 손해배상의 예정과는 그 내용이 다르므로 그 액을 법원이 감액할 수는 없다(대법원 1993. 3. 23. 선고 92다46905 판결 등 참조). 또한 위약금과 별도로 약정에 따른 이행을 청구할 수 있다(대법원 2005. 10. 13. 선고 2005다26277 판결). 그리고 위약벌에서 정한 금액보다 실제 손해가 더 큰 경우는 손해를 입증하면 추가 청구도 가능하다. 따라서 실 생활에서 위약벌은 강력한 효력이 있다.

상대방이 계약서에 위약벌이라는 단어를 기재하여 오면 다시 한번 생각하고 계약을 체결하여야 한다. 그 사람은 반드시 계약을 이행시키려고 마음먹은 사람이고 또한 법을 잘 아는 사람이거나 전문변호사가 뒤에 있는 것이다.

위약금은 손해배상의 예정이다. 이러한 특약을 반드시 두어야 하는 것은 아니다. 위약금 약정을 하느냐에 따라 어느 한쪽은 유리하고 다른 한쪽은 불리하게 된다. 따라서 이러한 특약을 둘 지 여부는 당사자가 결정하여야 하는 것이지 중개사가 결정할 사항이 아니다. 중개사가 설명도 없이 위약금 약정을 특약으로 두면 설명의무 위반으로 손해배상 청구를 당할 위험도 크다. 나아가 위약벌은 더 무서운 효력이 있다. 알고서 계약하자.

법무법인 강산 대표변호사 김은유